Sí. No. Tal vez. Hasta tres
versiones diferentes dio un testigo propuesto por el Gobierno en el arbitraje
internacional de las renovables que acaba de perder España. Los peritos tampoco resultaron convincentes frente a los informes
"completos y profesionales" de los expertos de la parte demandante.
Los abogados del Estado que representaron a España en el proceso del CIADI, el
tribunal de arbitraje del Banco Mundial, dieron un vuelco desesperado a su
estrategia de defensa a última hora. Antes, el presidente del Gobierno, Mariano
Rajoy, había dejado sin contestar las cartas de los inversores en que pedían
una negociación. El resultado de todo ello es que incluso el árbitro nombrado
por España acabó dando la razón a Eiser y sus socios en su demanda por el
recorte a las renovables en sus plantas de energía termosolar. España deberá
pagarles 128 millones más intereses. Además, el laudo, al que ha tenido acceso
EL PAÍS, es contundente en su descalificación de la reforma emprendida por el
Gobierno de Rajoy y sienta un complicado precedente para los
26 arbitrajes aún pendientes.
España fracasó
en primer lugar en su intento de que los tres árbitros no entrasen en el fondo
del asunto. Presentó numerosas alegaciones negando al tribunal jurisdicción
para decidir. Pero los árbitros fueron desmontando los débiles argumentos
españoles uno por uno. Así, España defendía que el tribunal carecía de
jurisdicción alegando que el Tratado
de la Carta de la Energía (TCE) no se aplica a
controversias realizadas en la UE por inversores de países de la UE, aunque no
hubiera una cláusula en el tratado que lo dijese. El tribunal responde
contundente que "se debe entender que los redactores de tratados llevan a
cabo su función de buena fe, y que no establecen trampas para los incautos con
significados ocultos y exclusiones implícitas de amplio alcance". Ahí
fracasó también la tesis de que cualquier indemnización sería una ayuda estatal
ilegal contraria al derecho europeo. Del mismo modo, se frustró el intento de
la Comisión Europea de participar en el caso como amicus curiae o parte
no contendiente (dispuesta a apoyar las tesis españolas), pues se negó a asumir
los costes que su intervención podría suponer.
Los abogados del Estado
cuestionaron también que los inversores hubieran realizado realmente la
inversión en sentido objetivo, esto es, que aportaran fondos, incurrieran en
riesgos y llevaran a cabo una inversión a largo plazo, es decir, que no eran
auténticos inversores, Y también alegaron que como accionistas minoritarios, no
podían reclamar. Pero el tribunal de nuevo rechaza esas alegaciones.
Las cartas a
Rajoy
Además, el Gobierno español
quería que el tribunal rechazase la reclamación diciendo que los demandantes no
cumplieron el requisito de solicitar negociaciones y luego esperar tres meses
antes de ir a un arbitraje. Pero el tribunal señala que en realidad las cartas
que enviaron los inversores al presidente del Gobierno español, Mariano Rajoy,
solicitando negociaciones quedaron sin respuesta. La primera se escribió el 26
de abril de 2013 en inglés y la única respuesta fue que se tradujera y aportase
"el documento redactado en castellano". Así lo hicieron los demandantes
en otra carta a Rajoy fechada el 15 de mayo de 2013. Y posteriormente, el 30 de
julio, volvieron a enviar otra carta para lograr "una resolución
amigable", esta vez en inglés y en español. Pero ninguna carta tuvo
respuesta del Gobierno y, con esos antecedentes, el tribunal considera
"irrazonable" que el Gobierno diga que el demandante no intentó
llegar a un acuerdo. La solicitud de arbitraje, adelantada
por EL PAÍS, se presentó en diciembre de 2013.
España sí logró una pequeña
victoria en lo relativo al impuesto del 7% a la generación. Los abogados del
Estado señalaron que los impuestos no podían ser objeto de arbitraje y el
tribunal les da la razón en este punto. Pero sobre la reclamación principal, el
caso siguió adelante y, en el análisis del fondo de la cuestión, España tampoco
salió bien parada.
Tras un intercambio de numerosos
documentos y argumentaciones, la audiencia o vista oral del caso se celebró en
París del 15 al 20 de febrero de 2016. Además de los tres árbitros, taquígrafos
y traductores, asistieron 18 representantes de los demandantes, incluidos nueve
abogados de Allen & Overy, varios testigos y peritos de la firma The Brattle
Group, y 17 representantes del Gobierno español, entre ellos siete de la
Abogacía del Estado, dos testigos del Instituto para la Diversificación y
Ahorro de la Energía (IDAE) y siete representantes de BDO, firma contratada por
el Gobierno para el peritaje.
Un vuelco en la
estrategia de defensa
Poco antes, los
abogados del Estado habían dado un vuelco en su estrategia. A finales de 2015,
introdujeron "una defensa completamente nueva", "en forma
tardía", según el laudo. De repente, España sostuvo que las plantas
termosolares en que habían invertido los demandantes tenían una potencia de más
de 50 megavatios y por tanto no podían acogerse al régimen especial de primas.
Pero los demandantes contestaron que el Gobierno había admitido la inscripción
de las plantas, que lo que cuenta es la potencia nominal que conste en la placa
de características, con independencia de que en algún pico se pueda superar
ligeramente esa potencia, y que las inspecciones de la Comisión Nacional de la
Energía (CNE) y de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia
(CNMC) confirmaron que los equipos cumplían los requisitos del régimen
especial. Además, criticaron que España presentase un dato de una única hora de
máxima producción en un rango de 12.000 horas de operación.
El Gobierno español aportó como
testigo al director de energías renovable del IDAE, Alfonso Olivas. Cuando le
preguntaron sobre los informes de la CNE y la CNMC dijo que estaban
"sencillamente equivocados". Pero al repreguntarle si había leído
realmente los informes "brindó un testimonio inconsistente", según el
tribunal, "declarando de diversas maneras que había, que no había o que
tal vez había leído los informes". Los abogados demandantes le pillaron en
otro renuncio al cuestionar la calidad de los datos que aportaba. Olivas se
quejó: "Si no me dejan entrar en la planta", dijo, tenía que utilizar
cualquier información que estuviera disponible. Pero tuvo que acabar reconociendo
que en realidad ni siquiera había solicitado el acceso a las plantas. Y,
curiosamente, fue otro perito propuesto por España el que acabó convenciendo al
tribunal de que España no tenía razón en este asunto, según el laudo. La nueva
estrategia de defensa condujo así a un callejón sin salida.
Un sistema
"profundamente injusto"
Y cuando se entró en el fondo del
asunto, las cosas no mejoraron. La conclusión del tribunal es que "España
eliminó un régimen regulatorio favorable" otorgado a los demandantes para
alentar su inversión y lo "reemplazó luego por un sistema normativo sin
precedentes y totalmente diferente, basado en premisas totalmente
diferentes". Y añade: "Este nuevo sistema fue profundamente injusto e
inequitativo en el modo en que se aplicó a la inversión existente de las
demandantes, despojando a las demandantes prácticamente de todo el valor de su
inversión". Toda esta parte del laudo es la que supone una mayor
preocupación para España, pues sus conclusiones pueden servir de precedente para
otros casos.
En esa línea, el tribunal señala
que el TCE daba a los demandantes "derecho a esperar que España no
modificaría, de manera drástica y abrupta, el régimen del que dependía su
inversión, de una forma que destruyera su valor". La obligación de otorgar
trato justo y equitativo no prohíbe algunos cambios apropiados, pero es
incompatible con "alterar radicalmente" los regímenes regulatorios.
El "nuevo sistema fue profundamente injusto e inequitativo". Los
árbitros consideran que el Tribunal considera que España “cruzó la línea y
violó la obligación de otorgar trato justo y equitativo en junio de 2014,
cuando el régimen regulatorio anterior fue reemplazado definitivamente por un
régimen completamente nuevo". Por eso, recuerda el tribunal, no son
comparables los recortes que ya acometió el Gobierno socialista en 2010, sobre los
que España ganó un primer arbitraje, con los de
2013-2014.
El tribunal cuestiona que el
nuevo régimen regulatorio esté basado en los costes hipotéticos de una
hipotética planta eficiente, es decir, tiene serias reservas sobre el eje de la
reforma de las renovables. El testigo que aportó España, Carlos Montoya, director
del departamento solar del IDAE, tampoco convenció al tribunal. Según el laudo,
"Montoya admitió en su testimonio que el proceso no se basó en un análisis
matemático de datos riguroso", dio alguna respuesta ambigua y mostró
"una evidente falta de conocimiento" sobre los acuerdos de
financiación usados para construir plantas solares.
Peritos poco
convincentes
Y cuando llegó el momento de
cuantificar el daño, "los informes de valoración de Brattle [perito de los
demandantes] y su testimonio en la audiencia fueron completos y profesionales y
el demandado y sus peritos no abordaron los supuestos y cálculos específicos
de los informes de manera que haga que el Tribunal cuestione las principales
conclusiones a las que se arribó". En particular, BDO resultó "poco
convincente" en alguna de sus afirmaciones, dicen los árbitros.
España solo consiguió que al
calcular la indemnización se tuviera en cuenta una vida útil de 25 años, y no
de 40 años, como querían los demandantes. Básicamente por esto, la demanda concedió
una indemnización de 128 millones (frente a una inversión cifrada en 126
millones), y no de los 209 que reclamaba Eiser.
El laudo fija los intereses en el
2,07% (compuesto mensualmente) desde el 20 de junio de 2014 hasta la fecha del
laudo, enviado a las partes el 4 de mayo, y del 2,50% desde el laudo hasta la
fecha de pago.
Cada parte asume sus gastos
legales, honorarios y peritajes en el juicio (que Eiser cifra en 4,3 millones
de libras y España, en 2,88 millones de euros). Las costas del arbitraje (956.160
dólares, incluyendo 579.000 euros para los tres árbitros), se reparten entre
las dos partes.
Fuente:Elapis.es
Madrid
